文康法评丨让与担保合同效力及债权人的优先受偿权

让与担保是一种通过转让财产的所有权来实现自身担保功能的非典型担保制度，我国对于让与担保制度的立法一直处于不断摸索的阶段。长期以来，因相关立法的缺失，让与担保被认定为无效，而无法实现债权关系双方合意担保目的的情况时有发生。

直到2015年5月，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）出台，该解释第24条规定了人民法院如何处理“名为买卖实为借贷”合同的问题，被称作“让与担保的规制条款”。本条款为相关案件的审理提供了裁判标准，但仍未彻底解决如让与担保合同的效力不明、债权人是否享有优先受偿权等问题。

2019年11月，最高院又发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），其中第71条进一步对让与担保进行了规定，为司法实践中的相关问题提供了更为明确的裁判依据。

1、先让与担保（让与担保的传统形态）：指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保财产转移给债权人。即债务人与债权人之间签订了一份买卖合同，同时通过办理所有权移转登记等方式实际转移了标的物的所有权。待债务清偿后，债权人将担保财产返还给债务人，债务人逾期清偿债务时，债权人有权就该担保财产优先受偿。

2、后让与担保（名为买卖实为借贷担保）：指债务人或第三人为担保债务人的债务，与债权人签订买卖合同，将担保财产作为买卖合同的转让标的，但权利转让暂不实际履行。在债务人不能清偿债务时，须将担保标的物所有权转让给债权人，债权人据此享有了以担保标的物受偿的权利。

让与担保中债权人优先受偿权的享有应以合同是否生效为前提。在早期的司法实践中，部分法院会以“构成通谋虚伪意思表示”、“违反物权法定”、“构成流质契约”为由，认定让与担保合同无效。自《民间借贷解释》颁布后，上述观点即被司法实践摒弃。而《九民纪要》的出台更是表明了我国如今对让与担保合同的效力是持积极态度的，主要体现在以下几个方面：

1、让与担保合同与物权法定原则

我国《物权法》设置了物权法定原则，因此有的法院在审理让与担保相关案件时会认为让与担保合同不属于我国担保法律规制的任何一种合同，让与担保合同中债权人对于担保标的物的权利，违反了物权法定原则，应属无效。但《九民纪要》肯定了此类非典型担保的效力。

《九民纪要》在关于担保纠纷案件的审理部分指出：要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力和担保功能。其中第66条就明确规定：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定”。以上条款意味着让与担保合同除违反《合同法》第52条法定无效规定之外，应视为债权债务关系双方真实的让与担保合意有效。

2、让与担保合同与通谋虚伪意思表示

现行《民法总则》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据该条规定，如当事人之间存在通谋的虚假意思表示，基于该虚假意思表示实施的民事法律行为应为无效。因此，让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。

如果债权人与债务人关于买卖和担保的意思表示都是虚假的，那么让与担保合同当属无效。实践中的情况往往是双方具有真实的担保意思，但是移转权利的意思表示是否应被认定是虚假的而使合同无效一直被广泛讨论。在这种情况下最高院通过以下两种解释路径，确立了让与担保合同并不因“通谋虚伪意思表示”而无效的实务观点：

路径1：“让与意思是假，无效；担保意思是真，有效”。

参考案例：（2016）最高法民再 113 号民事判决书

路径 2：“让与的目的是为了担保，无转让即无担保，故让与及担保的意思表示都是真实的，并无虚伪意思”。

参考案例：（2018）最高法民终 119 号民事判决书

本文认为第 2 种解释路径较为妥当。如认为“让与”是“虚伪意思表示”而无效，则因“让与”而为的公示即失去依据，此时对第三人而言，担保财产仍在债务人名下，没有参照适用“最相近的担保物权”的规定处理的余地，与《九民纪要》精神不符；且“让与”是实现“担保”的条件，为实现担保，当事人都在追求“让与”效果，实际上，当事人内心的真实意思为“没有清偿债务前，担保财产的权利人是债权人”。

3、让与担保与流质条款

在《民法典》出台之前，有的法院判决认为：让与担保合同中关于债务人到期不能清偿债务，债权人即当然取得财产之约定，因违反《物权法》及《担保法》关于禁止流质的规定而无效。而随着《民法典》的出台，流质条款不再被认为绝对、完全无效。

同时，根据《九民纪要》的规定可以看出，债权人与债务人若在让与担保合同中约定债务人到期不能清偿债务，债权人即当然取得财产所有权，该部分的约定是无效的。而标的物按照法律的规定清算之后，债权人仍可以就经过清算的财产受偿。

按照让与担保形态的规定，依据《民间借贷司法解释》及《九民纪要》的规定，后让与担保与先让与担保中债权人优先受偿权的享有存在以下不同：

根据《九民纪要》第71条第1款的规定，对于未进行权利移转公示的让与担保只能产生担保债权效力，债权人可依让与担保协议主张对担保物进行折价、拍卖或变卖以清偿债务，但不得主张享有担保标的物的优先受偿权。笔者认为该款与《民间借贷解释》第24条都是对未进行财产权利变动公示的“后让予担保”的规制。当事人之间仅签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，并未进行权利转移公示的，那么在债务人到期未履行债务时，人民法院应以民间借贷法律关系审理而不是以买卖合同关系审理。而且该两项条款也均并未规定债权人有优先受偿权。因此，后让与担保的效力仅为普通债权效力而非优先受偿权。

《九民纪要》第71条第2款规定了让与担保的物权效力：对于已进行权利移转公示的让与担保能够产生物权效力，债权人在担保标的物进行变价之后可主张优先受偿权。笔者认为该款是对“先让予担保”的规制条款，当事人之间签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，并且完成财产权利变动及变动公示的，先让与担保债权人相比其他权利人，具有对抗效力和优先性，即具有优先受偿的权利。

综上，只有完成权利移转公示的让与担保，即先让予担保才能使债权人拥有优先受偿的权利。

对此，我们可以从以下三个方面进行理解：

1、债权人与债务人之间约定的让与担保是否具有物权效力，要看其是否完成了公示。以登记作为公示方法的，未在法定的登记机构登记的，不具有物权效力。比如，已经完成股权变更登记的股权让与担保，即具备了物权公示效力。

2、债权人享有优先受偿的权利须以完成财产权利变动的公示为前提，并可以参照最相似的典型担保物权认定其优先受偿权的效力。如债务人与债权人就房屋设定了让与担保，且已经办理了过户登记手续，那么债权人在债务人不履行或者逾期履行债务时，可参照抵押担保制度确认其优先受偿的权利。

3、让与担保标的物如未进行财产权利变动的公示即转移至债权人名下，债权人仍有权请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务，但此种情况下债权人相比其他权利人，并不具有对抗效力和优先性，即不具有优先受偿的权利。

因此，实践之中让与担保合同条款的设定，以及担保标的物权利变动及变动公示对于担保目的实现，债权人优先受偿权的享有都是至关重要的。

☆ 实习生鞠蕙聪对本文亦有贡献。